La Giustizia Riparativa  nelle prime decisioni di Mario Pavone

Premessa

La Riforma Cartabia, con il D. Lgs. 10 ottobre 2022 n. 150, ha introdotto l’art. 129-bis nel C.P.P., volto a regolare l’accesso ai programmi di Giustizia Riparativa .

La Relazione Illustrativa del provvedimento chiarisce che la nuova disposizione prevede che, nell’ambito del procedimento penale, deve essere l’Autorità Giudiziaria  ad avviare lo svolgimento di un programma presso i Centri istituendi per le parti che ne abbiano interesse ossia l’imputato e la vittime di reato, benché non assegni a quest’ultima un ruolo di impulso come diremo oltre.

Tra i provvedimenti da assumere in giudizio, la norma stabilisce che il Giudice debba pro cedere, su richiesta dell’imputato(ma non della Vittima)o anche su propria iniziativa ad inviare i richiedenti i al Centro di riferimento istituto sul territori(cioè quello del luogo o altro indicato dal Giudice stesso) con l’ausilio di mediatori penali esperti in Giustizia Riparativa ..

Tale invio può essere disposto anche nel corso delle indagini preliminari e,in questa fase, la valutazione viene affidata al Pubblico Ministero, titolare dell’indagine e l’unico a disporre del fascicolo e a poter attivarsi d’ufficio.

Proprio per evitare qualsiasi dubbio interpretativo è stata introdotta un’apposita previsio- ne con l’art. 45 ter delle Dis.Att. al C.P.P. che individua il Giudice competente per l’avvio del procedimento,

Con riguardo a quest’ultimo, la norma prevede che il Giudice, a seguito della emissione dell’avviso di cui all’articolo 415 bis – e, durante le indagini, il Pubblico Ministero –senta necessariamente le parti e i difensori nominati e, solo ove lo ritenga necessario, la vittima del reato (!!!) che appare, così delineata, come un mero convitato di pietra..

Tale scelta viene giustificata con la necessità di non appesantire eccessivamente il proce- dimento onerando il Giudice della ricerca della vittima e della sua audizione (!!).

Inoltre l’Autorità Giudiziaria competente dovrà disporre l’invio–con provvedimento motivato –al Centro quando reputi che lo svolgimento di un programma definito possa essere utile alla risoluzione delle questioni per cui si procede e non comporti un pericolo concreto sia per gli interessati che per l’accertamento dei fatti.

In quest’ottica, può essere escluso l’accesso alla Giustizia Riparativa  quando la prova non sia stata ancora cristallizzata come, ad esempio, allorquando la vittima del reato sia una fonte di prova dichiarativa decisiva, che rischierebbe di essere alterata proprio dal confronto con l’imputato.

Nei soli casi in cui il procedimento abbia ad oggetto un reato perseguibile a querela soggetta a remissione, la norma prevede un meccanismo sospensivo a richiesta dell’imputato.

La sospensione, in base all’articolo 129 bis comma 4 C.P.P. deve essere, comunque, richiesta dall’imputato anche perché determina la sospensione del decorso del termine di prescrizione e potrà essere disposta quando il Giudice accerti che vi sono effettivamente le condizioni per uno svolgimento proficuo del programma di Giustizia Riparativa  che non celi la volontà di dilungare i tempi del procedimento.

Viene, tuttavia, fissato un termine massimo di sospensione pari a centottanta giorni e, dopo l’esito del programma, l’Autorità Giudiziaria deve acquisire la relazione redatta dal mediatore di cui dovrà tener conto in ambito processuale, nei limiti di utilizzabilità stabili ti nella disciplina organica.

• La discrezionalità della decisione

Nondimeno deve ritenersi che il provvedimento emesso dal Giudice sia del tutto discrezionale e non impugnabile dalle parti.

Tra i primi provvedimenti emanati, é utile ricordare, per l’interesse mediatico per la, vicenda, l’Ordinanza del 19 settembre 2023 della Corte d’Assise di Busto Arsizio che si è pronunciata sulla richiesta di ammissione ai programmi di Giustizia Riparativa  da parte dell’imputato, condannato per il reato di omicidio.

Si legge nell’Ordinanza che, in udienza,”l’imputato ha ribadito la propria volontà di riparare in concreto alla gravissima condotta posta in essere, sostenendo di avere “un grande bisogno di farlo” e chiedendo alla Corte di permettergli di fare qualsiasi cosa, percorsi, di seguire programmi, qualsiasi cosa sia possibile fare verso i parenti e anche verso altre Associazioni”.

Secondo la Corte Lombarda, l’avvio di un percorso di Giustizia Riparativa  «prescinde dal consenso di tutte le parti interessate e, nel caso concreto, lo svolgimento di un programma di Giustizia Riparativa  – laddove ritenuto esperibile dai mediatori anche con “vittima cd. aspecifica” – può comunque essere utile alla risoluzione delle questioni derivanti dal fatto per cui si procede, giacché la ratio dell’istituto è quella di ricomporre la frattura che il fatto illecito crea non solo tra autore e vittima del reato, ma anche all’interno del contesto sociale di riferimento».

L’istituto introdotto, infatti, «ha anche, se non soprattutto, natura pubblicistica ed ha lo scopo ulteriore di far maturare un clima di sicurezza sociale, sicché la volontà del legislatore è indubbiamente di incentivare il ricorso a detto strumento, come chiaramente emerge dall’art. 43, comma 4, d.lgs. 150/2022, secondo cui l’accesso ai programmi di Giustizia Riparativa  è sempre favorito».

Inoltre, ad avviso della stessa Corte, «la fase processuale in cui l’istanza viene proposta non ha rilievo ai fini della valutazione dell’utilità dell’accesso ad un programma di Giustizia Riparativa , richiesta dal terzo comma dell’art. 129 bis C.P.P., poiché la norma prevede che l’invio al Centro per la Giustizia Riparativa  possa essere disposto anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo (ed addirittura anche nella fase delle indagini preliminari)».

L’Ordinanza motiva, infine, che «lo svolgimento di un programma di Giustizia Riparativa  non comporta alcun pericolo concreto per l’accertamento dei fatti – già giudicati in primo grado – e non sussiste neppure un pericolo concreto per gli interessati, pur tenuto conto della presenza di un minore di circa sette anni».

Inutile aggiungere che il provvedimento è stato contestato dai Familiari della Vittima ma anche esclusi da una qualsiasi impugnazione.   

Sempre dello stesso tenore deve ritenersi l’Ordinanza emessa l‘8 novembre 2023 dalla Corte di Assise di Monza con la quale  è stato disposto l’invio al Centro di Milano,per la verifica della fattibilità di un programma di Giustizia Riparativa , di un imputato per l’efferato omicidio del padre, seguito dalla distruzione del cadavere.

Nell’Ordinanza (v. Cecilia Pagella in Riv.Sistema Penale)si afferma,in sintesi, che “l’impu tato,che fin dalla fase delle indagini aveva collaborato con l’A.G. ammettendo gli addebiti e acconsentendo,tramite i propri difensori, all’acquisizione di tutti gli atti d’indagine, aveva sin da subito espresso il proprio pentimento per il fatto compiuto,mostrando la volontà di risarcire il danno (rinunciando all’eredità prima che intervenisse la pronuncia di indegnità)e di riconciliarsi coi familiari (fratelli della vittima)nonché di proseguire un percorso psicoterapico già intrapreso”.

L’atteggiamento dell’imputato risultava,in tal modo, affine a quello serbato dal presunto autore dell’omicidio di Carol Maltesi,innanzi citato.

il procedimento instaurato di fronte alla Corte d’Assise di Monza aveva, inoltre,in comune con il caso Maltesi,il fermo rifiuto dei familiari della vittima di prendere parte al program- ma di mediazione eventualmente disposto su istanza avanzata dall’imputato, senza che abbia evitato il rigetto della richiesta,alla luce dell’ampio potere discrezionale riconosciuto dalla norma al Giudice..

Entrambe le Corti hanno sottolineato la natura “pubblicistica” dell’Istituto che avrebbe (anche) lo scopo di riparare la frattura sociale creata dal reato e contribuiregarantire la sicurezza collettiva,anche attraverso esperienze di mediazione penale con i Familiari della Vittima. 

Di segno opposto appare, invece. la sentenza emessa dalla Cassazione Penale, Sez. VI, 13 giugno 2023,n. 25367 che ha affermato che le nuove previsioni contenute negli artt. 129-bis e 419, comma 3-bis, C.P.P. “non contemplano alcuna ipotesi di nullità nel caso di mancata applicazione“.

In particolare, l’art. 129-bis, “nel prevedere la possibilità che il giudice disponga d’ufficio l’invio delle parti ad un centro per la mediazione, si limita a disciplinare un potere – essenzialmente discrezionale – riconosciuto al giudice, senza introdurre espressamente un obbligo di attivarsi“.

Secondo la Corte, infatti, “l’opzione circa la sollecitazione del procedimento riparativo è dettata da una serie di valutazioni che attengono alla tipologia del reato, ai rapporti tra l’autore e la persona offesa, all’idoneità del percorso ripartivo a risolvere le questioni che hanno determinato la commissione del fatto(!!).

Si tratta di una valutazione che non impone al giudice di avvalersi del richiamato potere, né di motivare la sua scelta, con la conseguenza che nel caso dimancata attivazione del percorso riparativo non è configurabile alcuna nullità, né speciale, né di ordine generale, non essendo compromesso alcuno dei diritti e facoltà elencati all’art. 178,lett.c), C.P.P..“.

Analoghe considerazioni,precisa la Cazzazione,“valgono anche in relazione all’omesso avviso in ordine alla facoltà di accedere ai programmi di Giustizia Riparativa  contemplato dall’art. 419, comma 3-bis, C.P.P..

La norma, infatti, non prevede alcuna nullità speciale per il caso in cui l’avviso venga omesso, né può ritenersi che l’omissione vada a ledere il diritto dell’imputato di accedere a tale forma di definizione del procedimento“.

Tale adempimento,secondo la S.C.“ha solo una finalità informativa e, peraltro, si inserisce in una fase in cui l’imputato beneficia dell’assistenza difensiva, con la conseguenza che dispone già del necessario presidio tecnico finalizzato alla migliore valutazione delle molteplici alternative processuali previste dal codice, ivi compresa quella di richiedere l’accesso al programma di Giustizia Riparativa “.

Sempre in base allo stesso orientamento,la seconda sezione penale della Suprema Corte,con sentenza n. 6595 del 12 dicembre 2023-14 febbraio 2024, ha affermato che “nessuna disposizione prevede specificamente l’impugnabilità dei provvedimenti che negano al richiedente l’accesso ai programmi di giustizia ripartiva”(v.commento di G.Molfese)

Nella motivazione, la Corte ricorda il necessario rispetto del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, espresso dall’art. 568, comma 1,C.P.P. (in base al quale è la legge che “stabilisce i casi nei quali i provvedimenti del giudice sono soggetti ad impugnazione e determina il mezzo con cui possono essere impugnati“), non consente di ritenere impugnabile l’Ordinanza con la quale sia stata rigettata la richiesta di accesso ad un programma di Giustizia Riparativa  mutuando il regime d’impugnabilità di provvedimenti diversi.

D’altro canto, tali provvedimenti non sono  riconducibili al novero di quelli in materia di libertà personale, in relazione ai quali l’art. 111, comma 7, Cost., ammette la ricorribilità per violazione di legge (“contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale pronunciati dagli organi giurisdizionali o speciali, è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge”).

Come già chiarito dalla stessa Suprema Corte, la garanzia costituzionale riguarda i prov- vedimenti giurisdizionali che abbiano carattere decisorio e capacità di incidere in via definitiva su situazioni giuridiche di diritto soggettivo,producendo, con efficacia di giudicato,effetti di diritto sostanziale e processuale sul piano contenzioso della composi zione di interessi contrapposti(Cass. pen., sez. un., 28 maggio 2003, n. 25080).

In definitiva, la sentenza in esame denuncia una carenza nel contenuto di una norma che appare infausta nella sua controversa formulazione,poiché prevede la massima discrezio nalità del Giudicante ma,soprattutto,la non impugnabilità del provvedimento,laddove sia lesivo degli interessi della Vittima di turno o dei suoi Familiari..

L’Ordinamento vigente non prevede, pertanto, la possibilità di impugnare, nell’ambito del procedimento/processo penale,i provvedimenti che rigettino le richieste di accesso ai programmi di giustizia ripartiva e tanto meno quelli di accoglimento in danno delle malcapitate Vittime(!!). 

La Suprema Corte ha,quindi,enunciato in sentenza il seguente principio di diritto:

«La mancata previsione dell’impugnabilità, nell’ambito del procedimento penale, dell’ordinanza che nega all’indagato/imputato l’accesso ad un programma di giustizia ríparativa non pone problemi di legittimità costituzionale, poiché il procedimento riparativo di cui all’art. 129-bis c.p.p. non ha natura giurisdizionale, concretizzandosi in un servizio pubblico di cura relazionale tra persone, disciplinato da regole non mutuabili da quelle del processo penale, che talora risultano incompatibili con queste ultime».

• Altre decisioni in materia

Nondimeno, a qualche mese dall’entrata in vigore della procedura riparatoria cominciano ad essere emanate altre decisioni in materia che esprimono un primo orientamento favorevole alla Riforma ma anche integrativo della stessa.  

Innanzi tutto, occorre segnalare la decisione emessa dal Tribunale di sorveglianza di Lecce con Ordinanza, 18 dicembre 2023, riguardante i c.d. “Reati senza Vittima”,ossia, reati che ledono beni collettivi o interessi generali, che ha deciso in senso favorevole all’imputa to..

Si legge nel commento alla decisione,che il Tribunale adito,dopo avere richiamato la normativa in tema di Giustizia ripartiva,osserva che «il concetto di “vittima” non possa essere limitato alla parte offesa del reato: infatti, già il mero dato letterale della disposi zione, in cui si prevede l’accessibilità ai programmi riparativi da parte di tutti i soggetti che vi abbiano interesse, elimina ogni preclusione normativa sotto il profilo soggettivo.

Inoltre, con la previsione,secondo cui l’accesso ai programmi in questione avviene senza preclusioni in ordine alla gravità o alla tipologia di reato e in ogni stato o grado del procedimento penale, compresa la fase esecutiva e persino all’esito di una sentenza di non luogo a procedere per difetto della condizione di procedibilità o per intervenuta estinzione del reato,si elimins sia ogni delimitazione oggettiva con riferimento al novero delle condotte criminose perpetrate, sia ogni preclusione temporale relativa al procedi mento o processo ed alla fase esecutiva della condanna»

Peraltro,“siffatto quadro normativo, riguardante strettamente l’istituto in argomento, impone di indagare l’ambito sistematico, entro il quale si colloca la riforma del corpus normativo riguardante la Giustizia Riparativa .

Aa tal fine, si dà atto che l’accesso ai programmi di Giustizia Riparativa  comporta signi ficative conseguenze sia sostanziali che procedurali e trattamentali».

Infatti – continua l’Ordinanza – «la persona condannata, che abbia avuto accesso al programma, può giovarsi ai sensi dell’art. 62, comma 1 n. 6 c.p.del riconoscimento di una circostanza attenuante;può conseguire la tacita remissione di querela, se il program ma abbia un esito riparativo; può anche ottenere la sospensione condizionale della pena cd. “breve” ai sensi dell’art 163, comma 4 c.p.; può chiedere ai sensi dell’art. 129-bis c.p.p. – a determinate condizioni – la sospensione del procedimento e può inserire ex art. 464-bis c.p.p., in sede di istanza di messa alla prova, i contenuti propri del programma di trattamento con richiesta di sospensione; in sede esecutiva e sotto il profilo trattamen tale – in caso di espiazione di pena per reati ostativi contemplati dall’art. 4-bis, comma 1 o.p. come novellato dall’art. 1, comma 1 lett. a) del D.I. n. 162/22 – può giovarsi,in assenza di collaborazione,dell’accesso al programma riparativo in favore delle vittime, al fine di ottenere il permesso premio».

Ossia il detenuto potrà fruire d una serie di benefici non diversamente conseguibili senza accesso al nuovo Istituto processuale.

Peraltro,secondo il Giudice Salentino non può sottacersi«la valenza general-preventiva della norma penale incriminatrice ,che l’istituto della Giustizia Riparativa  ha inteso valorizzare, laddove con l’art. 53 lett. b) si è introdotto – tra le modalità di svolgimento – il cd. “dialogo riparativo” il quale si aggiunge all’ipotesi di mediazione tra autore e vittima diretta di cui alla precedente lett.a), ammettendo cosi una dimensione allargata della Giustizia Riparativa  che può coinvolgere anche soggetti diversi rispetto alla vittima diretta e, conseguentemente,attraendo nell’ambito di applicazione dell’istituto anche i cc.dd. “reati senza vittima”».

Tale estensione “comunitaria” «appare quanto più opportuna in presenza di reati in materia di stupefacenti, ove la lesione del bene /interesse tutelato trascende l’aspetto individuale del rapporto spacciatore-assuntore e manifesta l’in sè dell’offensività penale proprio nella congeriedi conseguenze sociali, sanitarie e lavorative, che la specifica vicenda penale può comportare».

Del resto– precisa l’Ordinanza–“è esattamente alle specifiche caratteristiche della vicen da,la quale fa da sfondo al reato, che illegislatore del 2022 ha voluto riferirsi, allor quando nell’art 129-bis C.P.P. ha previsto di rimettere all’autorità giudiziaria la “valutazione delle modalità di svolgimento della Giustizia Riparativa  che possa essere utile alla risoluzione delle questioni derivanti dal fatto per cui si procede“ con il compito”di superare l’astratta fattispecie penale contenuta nel capo di imputazione e di operare una valutazione in concreto degli effetti del reato sia sui singoli che sulla comunità portatrice di interessi violati in concreto».

Tali rilievi – si conclude – «portano a ritenere illegittimo il provvedimento reclamato (con il quale Il Giudice di Sorveglianza aveva negato l’accesso ai programmi di Giustizia Riparativa,ndr),perché questo si fonda su una valutazione astratta del mero titolo di reato che  è soltanto uno dei presupposti per l’applicazione in concreto dell’isti tuto della Giustizia Riparativa ».

Di opposto indirizzo l’Ordinanza emessa dalla Corte d’Appello di Milano( Sez. V penale, 12 luglio 2023)cheha rigettato l’istanza di ammissione a un programma di Giustizia Riparativa, presentata dalla persona indicata come autore dell’offesa, imputato ex art. 73 d.p.r. 309/90.

Sulla richiesta di essere ammesso al “programma di Giustizia Riparativa ritenuto più idoneo”, il Procuratore Generale aveva espresso parere favorevole.

La Corte ha motivato il proprio diniego all’invio a un Centro di Giustizia Riparativa  con la considerazione che,”nella fattispecie contestata, mancherebbe l’esistenza di una vittima, essendo lo spaccio di sostanze stupefacenti, di cui all’art. 73 della legge droga, “un reato privo di vittima”.

Più precisamente, facendo espresso riferimento alla nuova normativa introdotta con il decreto legislativo 150/22, il Collegio ha sancito che “non è ontologicamente ipotizzabile un dialogo di alcun tipo, per  mancanza della parte con cui intrattenere tale dialogo”, che costituisce una necessità posta a base del paradigma da cui trarrebbe fondamento la Giustizia Riparativa . .

• Dubbi di costituzionalità della norma

Anche alla luce dei provvedimenti richiamati,non a caso la Dottrina prevalente denuncia la incostituzionalità dell’art.129 Bis C.P.P.

Sta di fatto che la norma contestata attribuisce una sorta di “potere” di iniziativa all’A.G. per spingere l’indagato/imputato e la Vittima ad intraprendere un percorso ripartivo ma, nel contempo,un potere di veto che mal si concilia con la volontà del Legislatore di intro- durre una composizione amichevole del procedimento penale che giovi alle ragioni morali ed economiche delle Vittime del reato,sulla base di una volontà unanime manifestata senza alcuna costrizione di sorta.

Si teme,inoltre,che così procedendo,l’A.G.,sia dotata di un improprio “strumento di pressione” sulle legittime opzioni di strategia difensiva spettanti all’imputato e la convinzione che risultino violate la presunzione di innocenza, la parità tra le parti e il diritto di difesa, costituzionalmente tutelate,oltre alle ragioni delle Vittime coinvolte senza alcun potere di impugnativa del provvedimento di ammissione allorchè appaia lesivo delle ragioni delle stese per le ragioni innanzi esposte. . .

Ne costituisce riprova il fatto che compete solo al Giudice (o al Pubblico Ministero) “valuta re,in positivo,se il programma di Giustizia Riparativa , prospettato dall’imputato,  possa essere utile alla risoluzione delle questioni derivanti dal fatto di reato ed escludere, in negativo,che l’invio possa comportare pericolo concreto per gli interessati o frustrare l’acquisizione della prova in funzione dell’accertamento dei fatti” (v. Ufficio del Massi mario della Cassazione, pag. 321) fermo restando che,stante il principio di tassatività delle impugnazioni,non è possibile proporre alcun rimedio avverso un siffatto provvedi mento,atteso che il precetto normativo in esame non ne prevede alcuno(!!).

Va pure ricordato che la norma regolatrice non prevede neppure alcun diritto di opposi zione della Vittima,neppure in presenza della gravità del reato commesso dall’imputato,il che rende possibile fruire del procedimento “inaudita altera parte”con grave violazione dei diritti alla stessa spettanti e, come tali, riconosciuti dalla stessa Riforma e dalle Direttive Europee.   

Inoltre, altri commentatori mettono in dubbio,in base ai principi costituzionali del c.d. Giusto Processo,la legittimità della scelta legislativa di rendere operante la normativa già nella fase della cognizione,vale a dire prima che la responsabilità  per il reato contestato sia stata accertata in via definitiva e, comunque, non in base ad un ravvedimento effettivo dell’ imputato, prima o dopo la condanna e la espiazione di parte della pena nei casi più gravi che suscitano allarme sociale, e comunque  mancando nella norma un apposito richiamo in tal senso.

Una tale opinione può,invero, ritenersi fondata anche sulla base della previsione, contenuta nell’129-bis C.P.P, laddove la norma consente all’Autorità Giudiziaria proce dente (Pubblico Ministero e Giudice) di favorire ovvero negare l’accesso alla Giustizia ripartiva a giudizio insindacabile degli stessi,come diremo oltre..

Si sarebbe,comunque,in presenza di una disparità di trattamento tra l’imputato ed i Familiari della Vittima,che lascia alquanto perplessi sulla legittimità costituzionale della decisione,siccome assunta in spregio al principio di parità fra le parti ex art.111 comma 2 della Costituzione,che disciplina il c.d. Giusto Processo(!!).

Per contro,va sottolineato,in proposito,che la Direttiva UE 2022/29 riconosce alla vittima numerosi diritti in tutto l’arco processuale, inclusa l’esecuzione penitenziaria,dal diritto ad ottenere dettagliate, comprensibili informazioni sul proprio caso al diritto di accesso ai servizi di assistenza,dai numerosi e significativi diritti di partecipazione al procedimento penale e al diritto ad una variegata protezione.

In particolare, la Direttiva riconosce alla vittima anche «il diritto a garanzie nel contesto dei servizi di giustizia ripartiva» tra cui andrebbe certamente ricompreso il diritto ad impugnare un provvedimento di ammissione allorquando esso leda gli interessi della Vittima atteso che presupposto fondamentale per l’accesso al procedimento di giustizia ripartiva è quello del libero consenso manifestato dalle parti.

In tale prospettiva,la Direttiva riconosce che «i servizi di Giustizia Riparativa  possono essere di grande beneficio per le vittime» ed estende sia la definizione di «vittima di reato che alla tipologia di detti servizi ma impone agli Stati membri di adottare misure tali da garantire che «la vittima» che «scelga di partecipare a procedimenti di Giustizia Riparativa» sia «protetta» da «vittimizzazione secondaria o ripetuta».

In tal senso molti dubbi sulla legittimità della normativa sono stati manifestati dal Tribunale di Genova con Ordinanza del 21/11/2023 in relazione alla condizione della Vittima nel procedimento.

In proposito per il Giudice Genovese non mancano rilievi di incostituzionalità della normativa con la Carta Costituzionale, con le norme di fonte sovranazionale,con le stesse indicazioni provenienti dalla legge delega 17 ottobre 2022, n. 134.

Infatti,l’art.129-bis C.P.P. .stabilisce che la decisione in ordine all’invio ad un Centro di Giustizia Riparativa debba essere preceduto dall’ascolto delle parti e dei difensori nominati mentre la vittima,per tale dovendosi intendere quella definita dall’art. 42 d. lgs. n. 150, è sentita solo se necessario (!!(.

La circostanza che la sua voce in un momento così cruciale possa essere considerata non necessaria,in uno con la scelta di non prevedere che la richiesta dell’imputato debba essere preceduta da un’ammissione di responsabilità,appaiono al Tribunale ligure chiari sintomi di una palese violazione della direttiva 2012/29/UE laddove,all’art. 12, è chiaramente specificato che «si ricorre ai servizi di Giustizia Riparativa  soltanto se sono nell’interesse della vittima, in base ad eventuali considerazioni di sicurezza, e se sono basati sul suo consenso libero e informato, che può essere revocato in qualunque momen to».

Sicché,ad avviso dei Giudici genovesi,la decisione del Legislatore italiano di poter rinunciare al parere della vittima,tranne sei costituita parte civile,vada sentita in quanto parte,viola la normativa europea (!!).

Al tempo stesso,per lo stesso Giudice,ad essere violata sarebbe pure la Costituzione, dal momento che la legge n. 134 del 2022 aveva espressamente richiamato tale Direttiva tra le fonti di cui tener conto nella costruzione della disciplina organica della restorative justice: il risultato sarebbe, quindi, un eccesso di delega per inosservanza degli art. 76 e 77 Cost.

Il Tribunale sottolinea che il fatto che l’A.G. possa decidere senza acquisire il parere della vittima, quando quest’ultima abbia scelto di non presenziare come parte al procedimento penale, non è per definizione una sottovalutazione del suo ruolo e dei suoi diritti. 

Si potrebbe ritenere che, alla base dell’opzione normativa,vi sia la volontà di lasciare al Giudice la valutazione dell’opportunità di ascoltare chi abbia preferito rimanere fuori dal processo,per esempio quando dovesse sembrare che tra lo stress legato alla partecipa zione ad un’udienza penale e l’interesse a comunicare la disponibilità ad un percorso di riconciliazione con l’imputato,prevarrebbe il primo.

In generale,il consenso delle parti allo svolgimento del programma viene raccolto alla prima riunione indetta dal mediatore (art. 54 d. lgs. n. 150), tuttavia, data l’informalità della procedura,si può ritenere che, una volta ricevuta la convocazione,la vittima possa semplicemente decidere di non presentarsi con ciò manifestano il suo dissenso r non già un consenso implicito(!!).

Ciò non di meno, si potrebbe anche pensare di modificare l’art. 129-bis C.P.P. prevedendo che la vittima (che non sia parte) vada obbligatoriamente convocata per essere sentita, fermo restando che potrebbe scegliere di non presentarsi e in nessun caso potrebbe essere obbligata a comparire e a rispondere,a meno che non fosse indicata e ammessa come testimone, dunque solo in questa veste.

Occorrerebbe prevedere, comunque, che l’Autorità Giudiziaria debba provare a sentirla è una soluzione tutto sommato equilibrata che, valorizzando l’ascolto, potrebbe anche indurre a ripensare il controverso impiego della vittima surrogata.

Se, infatti, de iure condendo, si dovesse prevedere come necessario il parere della vittima al momento della decisione dell’invio dell’imputato ad un Centro,a fronte di una indispo- nibilità dichiarata o implicita (dedotta cioè dalla mancata comparizione all’udienza) ,l’A.G., potrebbe valutare più consapevolmente se disporre comunque l’invio per svolgere un programma con una vittima aspecifica ovvero rinviarlo in attesa di un momento più propizio per il dialogo.

Appare,dunque,evidente che la negazione del diritto ad opporsi al provvedimento del Giudi ce costituirebbe,di per sé,un caso di vittimizzazione secondaria.

Va sottolineato,comunque, contrariamente a quanto affermato in senso conrtrario dalla Suprema Corte,che, nel diritto ad impugnare la decisione,occorre sempre distinguere tra presupposti di ricevibilità e procedibilità,da una parte, e presupposti di ammissibilità, dall’altra, con il presupposto della competenza del Giudice adito..

La categoria dei presupposti di ammissibilità,o condizioni dell’azione,comprende le “condi zioni la cui mancanza impedisce al giudice (…) di esaminare la fondatezza della domanda proposta dalla parte (…).

il disconoscimento dell’esistenza delle condizioni dell’azione dà luogo ad una pronuncia di inammissibilità che, a differenza di quanto accade nell’ipotesi di accertamento dell’assen- za di un presupposto processuale,”preclude ulteriori possibilità di ottenere una decisione sul merito della domanda, almeno finché tale esistenza non si verifichi”.

Tra questi,vanno annoverati la legittimazione ad ottenere la decisione,l’interesse alla decisione,la mancanza di una rinuncia alla proposizione del ricorso( o di una acquiescen- za all’atto impugnato).

Pertanto,il diritto a impugnare un provvedimento in tema di ammissione alla Giustizia Riparativa  andrebbe sancito nella norma istitutiva non solo per l’imputato ma anche per la vittima,come si evince dalla Direttiva innanzi citata.

Per tali ragioni è opinione comune,in Dottrina,che il vulnus arrecato ai principi costituzio nali sia così grave da risultare non rimediabile se non rimuovendo in toto la impostazione legislativa (!!.) 

Infine,come è stato affermato da alcuni Autori(v. ex multis M. Bouchard e F.Fioren tin,Sulla Giustizia Riparativa  ,in Sistema Penale) la Legge Delega della Riforma Cartabia (art 18 lett. c) esclude che possano esserci limitazioni nell’accesso ai programmi di giusti zia riparativa in relazione alla fase o allo stato del procedimento penale, e indica al Legis latore delegato la possibilità di offrirli anche durante l’esecuzione della pena.

L’accesso ai programmi di Giustizia Riparativa  è,tuttavia, sempre subordinato all’iniziati va dell’Autorità Giudiziaria competente ma anche al consenso delle parti che,in taluni casi gravi, potrebbe mancare, come abbiamo innanzi ricordato .

Ed è questo il vero punto dolente della Riforma in atto.

• La carenza dei Centri di Giustizia Riparativa  e dei Mediatori Penali

A tanto aggiungasi la materiale impossibilità dello svolgimento delle attività presso i Centri di Giustizia Riparativa  a causa della mancata istituzione sul territorio,demandata agli Enti locali ed alle Associazioni del Terzo Settore,come lamenta,in maniera condivisi bile, Antonella Presutti (v. Riv. Sistema Penale) per la quale è apparsa da subito faticosa la fruibilità della Giustizia Riparativa  per tale ragione ma, soprattutto,per la carenza dei Mediatori Penali,oggetto di una specifica formazione specialistica.

Secondo vari commentatori (v. Molfese cit.),come chiarito dal Ministero della Giustizia, con la circolare del 5 agosto 2022,la disciplina organica della Giustizia Riparativa  «si affianca,senza sostituirsi, al processo penale»:si tratta, come, con efficace sintesi, chiari to da una dottrina, di «due strumenti paralleli, che talvolta possono anche non incontrar si».

Questo spiega le ragioni per le quali la prima non deve necessariamente condividere tutte le regole del secondo e, conseguentemente, gli interessati non debbano necessariamente ricevere tutela,quanto all’accesso ed allo svolgimento del programma di giustizia ripara tiva,nell’ambito del secondo.

Della stessa opinione è chi sostiene (v.Rosa Anna Ruggiero La Giustizia Riparativa  messa alla prova, in Sistema penale m 2/2024) come non fosse affatto scontato che la Giustizia Riparativa , introdotta con il d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, avrebbe potuto rappresenta re sin da subito una praticabile e generalizzata prospettiva di composizione dei conflitti derivanti dai reati poiché è stato lo stesso legislatore a prevedere un rinvio dell’efficacia di queste norme di sei mesi dall’entrata in vigore della più generale riforma della giustizia penale (v.art. 92 comma 2-bis d.lgs. n. 150).

D’altra parte,come è ormai noto,la macchina organizzativa che dovrebbe consentirne il funziona mento si presentava certamente articolata e richiedeva pertanto tempi più dilatati e investimenti,anche finanziari,di una certa importanza,ragione per cui si poteva facilmente mettere in dubbio che,al 30 giugno 2023, il novo Istituto sarebbe stato perfet tamente funzionante.

Osserva l’Autrice citata che “il processo di costruzione della macchina è ancora in corso e sembra, anzi, andare a rilento: pur essendo stati nominati i sei esperti che compongono – tra gli altri – la Conferenza Nazionale, presieduta dal Ministro della Giustizia (o, come prevede l’art. 61 comma 2 d lgs. n.150, da un suo delegato),ma non risultano ancora istituite le Conferenze locali che dovranno operare a livello di Distretto di Corte d’Appello e che hanno il compito di individuare gli Enti Locali presso i quali verranno creati i Centri (art. 63 d.lgs. n. 150), ove presteranno i loro servizi i cd. “mediatori penali esperti”.

In questo contesto va quindi letta anche l’Ordinanza del Tribunale di Genova del 21/11/2023,che ha avuto anche un’eco mediatico, con la quale è stata respinta l’istanza avanzata dalla difesa dell’imputato,il quale chiedeva di essere inviato ad un Centro di Giustizia Riparativa  per iniziare il programma.

Il rigetto della richiesta,afferma l’Ordinanza,è stato motivato dal Giudice “con la mancan za di Centri che rispondano alle prescrizioni stabilite nel d. lgs. n. 150 atteso che il Legisla tore ha previsto che quelli già esistenti sul territorio possano conti- nuare ad operare e ad essere impiegati anche per gli effetti della nuova disciplina, ma l’impiego va subordi nato ad una ricognizione demandata alle Conferenze locali non ancora istituite.

Inoltre, ai fini dell’invio ai Centri da parte dell’Autorità  Giudiziaria di coloro che ne facciano richiesta e della successiva valutazione nel procedimento penale dell’eventuale esito ripa rativo, è necessario che tali Centri si avvalgano di mediatori esperti,la cui formazio ne e selezione va garantita secondo la normativa istitutiva.

Dal momento che, allo stato, non vi sono mediatori che abbiano potuto seguire il predet to percorso formativo e selettivo, non vi sarebbero le condizioni, per l’A:G:, per autoriz zare lo svolgimento di un programma di restorative justice (sic!!)anche nella fase transitoria, pure normata dal Ministero...

• Conclusioni

La Giustizia Riparativa ,invero,dovrebbe costituire un nuovo Istituto introdotto dalla Riforma nel Codice di Rito per ottimizzare la riabilitazione e il reinserimento sociale di chi ha commesso reati,fondato sul riconoscimento dei danni causati e l’impegno del reo alla loro riparazione,per essere molto efficace, dovrebbe essere improntata ai principi cardine del nostro diritto penale: la funzione rieducativa della pena e la riparazione del danno. Essa sposta,quindi,l’attenzione dalla punizione del colpevole e dal risarcimento puramen. te economico alla “riparazione”,attraverso attività di incontro e,soprattutto, di assunzio- ne di responsabilità da parte dell’imputato.

Secondo vari commenti,é’interessante,inoltre,notare come la Legge Delega “apra” la Giustizia Riparativa all’intero ambito penale perché non sono ammesse preclusioni né sotto il profilo della fattispecie né sotto quello della gravità del reato.

Nondimeno la concreta applicazione di programmi di Giustizia Riparativa  dipenderà essenzialmente dagli istituti processuali che si prestano ad accogliere dei veri e propri “percorsi” riparativi.

Saranno, pertanto, le limitazioni nell’accesso a questo nuovo Istituto che determineranno l’area di effettivo utilizzo quanto a estensione delle fattispecie criminose e gravità del fatto.

Sin qui una norma destinata a suscitare ampi commenti ed interpretazioni in relazione al potere discrezionale dei Magistrati di consentire all’imputato l’accesso ai programmi di Gustizia Riparativa ed alla Vittima di opporsi in presenza di una grave lesione dei propri diritti.

Sempre secondo la Dottrina,l’interpretazione dell’art. 129-bis c.p.p. può, oggi, contare anche sul tipo di lettura che la giurisprudenza sta offrendo nelle Aule di Giustizia..

Sinora sembrerebbero essersi affermati due diversi orientamenti:

• il primo, per il quale l’invio ai Centri  dovrebbe essere disposto se l’utilità non possa essere esclusa;
• il secondo, per il quale l’utilità andrebbe piuttosto apprezzata in positivo dall’A.G. in base alle circostanze di fatto da cui desumere che una composizione della vicenda potrebbe realizzarsi.

Va,comunque, ancora una volta sottolineato il ruolo marginale e non essenziale asse- gnato dall’Istituto alla Vittima di Reato ai fini della decisione dell’A.G. di procedere ad una mediazione penale nell’ambito della lesione dei propri diritti ma ancor più quando l’intero procedimento sia privo di parametri di valutazione del danno e di calcoli tabella ri per stabilire,nella trattativa con l’imputato,come pure la sussistenza ed in quale misura di margini per una qualche disponibilità ad accedere ad una Giustizia veramente Riparativa e non già pretesto per inutili quanto dolorose discussioni e lungaggini processuali.

MARIO PAVONE

Avvocato Cassazionista … Docente in Master per la Sicurezza e Relatore in Convegni   

  e Seminari. Autore di varie pubblicazioni e di numerosi articoli di Diritto e Procedura 

  penale, Criminologia,Diritto dell’Immigrazione ed in tema di Vittime di Reato pubblicati   sulle principali Riviste I

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